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【關(guān)鍵詞】

跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 境外證據(jù)審查 ?電子數(shù)據(jù) ?引導(dǎo)取證

【要旨】

跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往涉及大量的境外證據(jù)和龐雜的電子數(shù)據(jù)。對境外獲取的證據(jù)應(yīng)著重審查合法性，對電子數(shù)據(jù)應(yīng)著重審查客觀性。主要成員固定，其他人員有一定流動性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪組織，可認(rèn)定為犯罪集團。

【基本案情】

被告人張凱閔，男，1981年11月21日出生，中國臺灣地區(qū)居民，無業(yè)。

林金德等其他被告人、被不起訴人基本情況略。

2015年6月至2016年4月間，被告人張凱閔等52人先后在印度尼西亞共和國和肯尼亞共和國參加對中國大陸居民進行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪集團。在實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙過程中，各被告人分工合作，其中部分被告人負責(zé)利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段對大陸居民的手機和座機電話進行語音群呼，群呼的主要內(nèi)容為“有快遞未簽收，經(jīng)查詢還有護照簽證即將過期，將被限制出境管制，身份信息可能遭泄露”等。當(dāng)被害人按照語音內(nèi)容操作后，電話會自動接通冒充快遞公司客服人員的一線話務(wù)員。一線話務(wù)員以幫助被害人報案為由，在被害人不掛斷電話時，將電話轉(zhuǎn)接至冒充公安局辦案人員的二線話務(wù)員。二線話務(wù)員向被害人謊稱“因泄露的個人信息被用于犯罪活動，需對被害人資金流向進行調(diào)查”，欺騙被害人轉(zhuǎn)賬、匯款至指定賬戶。如果被害人對二線話務(wù)員的說法仍有懷疑，二線話務(wù)員會將電話轉(zhuǎn)給冒充檢察官的三線話務(wù)員繼續(xù)實施詐騙。

至案發(fā)，張凱閔等被告人通過上述詐騙手段騙取75名被害人錢款共計人民幣2300余萬元。

【指控與證明犯罪】

（一）介入偵查引導(dǎo)取證

由于本案被害人均是中國大陸居民，根據(jù)屬地管轄優(yōu)先原則，2016年4月，肯尼亞將76名電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人（其中大陸居民32人，臺灣地區(qū)居民44人）遣返中國大陸。經(jīng)初步審查，張凱閔等41人與其他被遣返的人分屬互不關(guān)聯(lián)的詐騙團伙，公安機關(guān)依法分案處理。2016年5月，第二分院經(jīng)指定管轄本案，并應(yīng)公安機關(guān)邀請，介入偵查引導(dǎo)取證。

鑒于肯尼亞在遣返犯罪嫌疑人前已將起獲的涉案筆記本電腦、語音網(wǎng)關(guān)（指能將語音通信集成到數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)中實現(xiàn)通信功能的設(shè)備）、手機等物證移交我國公安機關(guān)，為確保證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，檢察機關(guān)就案件證據(jù)需要達到的證明標(biāo)準(zhǔn)以及涉外電子數(shù)據(jù)的提取等問題與公安機關(guān)溝通，提出提取、恢復(fù)涉案的Skype聊天記錄、Excel和Word文檔、網(wǎng)絡(luò)電話撥打記錄清單等電子數(shù)據(jù)，并對電子數(shù)據(jù)進行無污損鑒定的意見。在審查電子數(shù)據(jù)的過程中，檢察人員與偵查人員在恢復(fù)的Excel文檔中找到多份“返鄉(xiāng)訂票記錄單”以及早期大量的Skype聊天記錄。依據(jù)此線索，查實部分犯罪嫌疑人在去肯尼亞之前曾在印度尼西亞兩度針對中國大陸居民進行詐騙，詐騙數(shù)額累計達2000余萬元人民幣。隨后，11名曾在印度尼西亞參與張凱閔團伙實施電信詐騙，未赴肯尼亞繼續(xù)詐騙的犯罪嫌疑人陸續(xù)被緝捕到案。至此，張凱閔案52名犯罪嫌疑人全部到案。

（二）審查起訴

審查起訴期間，在案犯罪嫌疑人均表示認(rèn)罪，但對其在犯罪集團中的作用和參與犯罪數(shù)額各自作出辯解。

經(jīng)審查，第二分院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)足以證實張凱閔等人利用電信網(wǎng)絡(luò)實施詐騙，但案件證據(jù)還存在以下問題：一是電子數(shù)據(jù)無污損鑒定意見的鑒定起始基準(zhǔn)時間晚于犯罪嫌疑人歸案的時間近11個小時，不能確定在此期間電子數(shù)據(jù)是否被增加、刪除、修改。二是被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性證據(jù)調(diào)取不完整，無法證實部分被害人系本案犯罪組織所騙。三是臺灣地區(qū)警方提供的臺灣地區(qū)犯罪嫌疑人出入境記錄不完整，出具的出入境記錄與犯罪嫌疑人的供述等其他證據(jù)不盡一致，現(xiàn)有證據(jù)不能證實各犯罪嫌疑人參加詐騙犯罪組織的具體時間。

針對上述問題，第二分院于2016年12月17日、2017年3月7日兩次將案件退回公安機關(guān)補充偵查，并提出以下補充偵查意見：一是通過確認(rèn)抓獲犯罪嫌疑人和外方起獲物證的具體時間，將此時間作為電子數(shù)據(jù)無污損鑒定的起始基準(zhǔn)時間，對電子數(shù)據(jù)重新進行無污損鑒定，以確保電子數(shù)據(jù)的客觀性。二是補充調(diào)取犯罪嫌疑人使用網(wǎng)絡(luò)電話與被害人通話的記錄、被害人向犯罪嫌疑人指定銀行賬戶轉(zhuǎn)賬匯款的記錄、犯罪嫌疑人的收款賬戶交易明細等證據(jù)，以準(zhǔn)確認(rèn)定本案被害人。三是調(diào)取各犯罪嫌疑人護照，由結(jié)合護照，出具完整的出入境記錄，補充訊問負責(zé)管理護照的犯罪嫌疑人，核實部分犯罪嫌疑人是否中途離開過詐騙窩點，以準(zhǔn)確認(rèn)定各犯罪嫌疑人參加犯罪組織的具體時間。補充偵查期間，檢察機關(guān)就補偵事項及時與公安機關(guān)加強當(dāng)面溝通，落實補證要求。與此同時，檢察人員會同偵查人員共赴，就電子數(shù)據(jù)提取和無污損鑒定等問題向行業(yè)專家咨詢，解決了無污損鑒定的具體要求以及提取、固定電子數(shù)據(jù)的范圍、程序等問題。檢察機關(guān)還對公安機關(guān)以《司法鑒定書》記錄電子數(shù)據(jù)勘驗過程的做法提出意見，要求將《司法鑒定書》轉(zhuǎn)化為勘驗筆錄。通過上述工作，全案證據(jù)得到進一步完善溧陽市網(wǎng)絡(luò)詐騙案，*終形成補充偵查卷21冊，為案件的審查和提起公訴奠定了堅實基礎(chǔ)。

檢察機關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)肯尼亞警方出具的《調(diào)查報告》、我出具的《情況說明》以及公安機關(guān)出具的扣押決定書、扣押清單等，能夠確定境外獲取的證據(jù)來源合法，移交過程真實、連貫、合法。重新作出的無污損鑒定，鑒定的起始基準(zhǔn)時間與肯尼亞警方抓獲犯罪嫌疑人并起獲涉案設(shè)備的時間一致，能夠證實電子數(shù)據(jù)的真實性。涉案筆記本電腦和手機中提取的Skype賬戶登錄信息等電子數(shù)據(jù)與犯罪嫌疑人的供述相互印證，能夠確定犯罪嫌疑人的網(wǎng)絡(luò)身份和現(xiàn)實身份具有一致性。75名被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性證據(jù)已補充到位，具體表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)電話、Skype聊天記錄等與被害人陳述的詐騙電話號碼、銀行賬號等證據(jù)相互印證；電子數(shù)據(jù)中的聊天時間、通話時間與銀行交易記錄中的轉(zhuǎn)賬時間相互印證；被害人陳述的被騙經(jīng)過與被告人供述的詐騙方式相互印證。本案的75名被害人被騙的證據(jù)均滿足上述印證關(guān)系。

（三）出庭指控犯罪

2017年4月1日，第二分院根據(jù)犯罪情節(jié)，對該詐騙犯罪集團中的52名犯罪嫌疑人作出不同處理決定。對張凱閔等50人以詐騙罪分兩案向提起公訴，對另2名情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人作出不起訴決定。7月18日、7月19日，公開開庭審理了本案。

庭審中，50名被告人對指控的罪名均未提出異議，部分被告人及其辯護人主要提出以下辯解及辯護意見：一是認(rèn)定犯罪集團缺乏法律依據(jù)，應(yīng)以被告人實際參與詐騙成功的數(shù)額認(rèn)定其犯罪數(shù)額。二是被告人系犯罪組織雇傭的話務(wù)員，在本案中起次要和輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。三是檢察機關(guān)指控的犯罪金額證據(jù)不足，沒有形成完整的證據(jù)鏈條，不能證明被害人是被告人所騙。

針對上述辯護意見，公訴人答辯如下：

一是該犯罪組織以共同實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為目的而組建，首要分子雖然沒有到案，但在案證據(jù)充分證明該犯罪組織在首要分子的領(lǐng)導(dǎo)指揮下，有固定人員負責(zé)窩點的組建管理、人員的召集培訓(xùn)，分工擔(dān)任一線、二線、三線話務(wù)員，該詐騙犯罪組織符合刑法關(guān)于犯罪集團的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團。

二是在案證據(jù)能夠證實二線、三線話務(wù)員不僅實施了冒充警察、檢察官接聽撥打電話的行為，還在犯罪集團中承擔(dān)了組織管理工作，在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。對從事一線接聽撥打詐騙電話的被告人，已作區(qū)別對待。該犯罪集團在印度尼西亞和肯尼亞先后設(shè)立3個窩點，參加過2個以上窩點犯罪的一線人員屬于積極參加犯罪，在犯罪中起主要作用溧陽市網(wǎng)絡(luò)詐騙案，應(yīng)認(rèn)定為主犯；僅參加其中一個窩點犯罪的一線人員，參與時間相對較短，實際獲利較少，可認(rèn)定為從犯。

三是本案認(rèn)定詐騙犯罪集團與被害人之間關(guān)聯(lián)性的證據(jù)主要有：犯罪集團使用網(wǎng)絡(luò)電話與被害人電話聯(lián)系的通話記錄；犯罪集團的Skype聊天記錄中提到了被害人姓名、公民身份號碼等個人信息；被害人向被告人指定銀行賬戶轉(zhuǎn)賬匯款的記錄。起訴書認(rèn)定的75名被害人至少包含上述一種關(guān)聯(lián)方式，實施詐騙與被騙的證據(jù)能夠形成印證關(guān)系，足以認(rèn)定75名被害人被本案詐騙犯罪組織所騙。

（四）處理結(jié)果

2017年12月21日，作出一審判決，認(rèn)定被告人張凱閔等50人以非法占有為目的，參加詐騙犯罪集團，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，分工合作，冒充國家機關(guān)工作人員或其他單位工作人員，詐騙被害人錢財，各被告人的行為均已構(gòu)成詐騙罪，其中28人系主犯，22人系從犯。法院根據(jù)犯罪事實、情節(jié)并結(jié)合各被告人的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，對張凱閔等50人判處十五年至一年九個月不等有期徒刑，并處剝奪政治權(quán)利及罰金。張凱閔等部分被告人以量刑過重為由提出上訴。2018年3月，二審裁定駁回上訴，維持原判。

【指導(dǎo)意義】

（一）對境外實施犯罪的證據(jù)應(yīng)著重審查合法性

對在境外獲取的實施犯罪的證據(jù)，一是要審查是否符合我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。二是對基于有關(guān)條約、司法互助協(xié)定、或通過國際組織委托調(diào)取的證據(jù)，應(yīng)注意審查相關(guān)辦理程序、手續(xù)是否完備，取證程序和條件是否符合有關(guān)法律文件的規(guī)定。對不具有規(guī)定規(guī)范的，一般應(yīng)當(dāng)要求提供所在國公證機關(guān)證明，由所在國中央外交主管機關(guān)或其授權(quán)機關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。三是對委托取得的境外證據(jù)，移交過程中應(yīng)注意審查過程是否連續(xù)、手續(xù)是否齊全、交接物品是否完整、雙方的交接清單記載的物品信息是否一致、交接清單與交接物品是否一一對應(yīng)。四是對當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人提供的來自境外的證據(jù)材料，要審查其是否按照條約等相關(guān)規(guī)定辦理了公證和認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。

（二）對電子數(shù)據(jù)應(yīng)重點審查客觀性

一要審查電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的真實性。通過審查存儲介質(zhì)的扣押、移交等法律手續(xù)及清單，核實電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)在收集、保管、鑒定、檢查等環(huán)節(jié)中是否保持原始性和同一性。二要審查電子數(shù)據(jù)本身是否客觀、真實、完整。通過審查電子數(shù)據(jù)的來源和收集過程，核實電子數(shù)據(jù)是否從原始存儲介質(zhì)中提取，收集的程序和方法是否符合法律和相關(guān)技術(shù)規(guī)范。對從境外起獲的存儲介質(zhì)中提取、恢復(fù)的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)進行無污損鑒定，將起獲設(shè)備的時間作為鑒定的起始基準(zhǔn)時間，以保證電子數(shù)據(jù)的客觀、真實、完整。三要審查電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實性。通過審查在案言詞證據(jù)能否與電子數(shù)據(jù)相互印證，不同的電子數(shù)據(jù)間能否相互印證等，核實電子數(shù)據(jù)包含的案件信息能否與在案的其他證據(jù)相互印證。

（三）緊緊圍繞電話卡和銀行卡審查認(rèn)定案件事實

辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，認(rèn)定被害人數(shù)量及詐騙資金數(shù)額的相關(guān)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞電話卡和銀行卡等證據(jù)的關(guān)聯(lián)性來認(rèn)定犯罪事實。一是通過電話卡建立被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)。通過審查詐騙犯罪組織使用的網(wǎng)絡(luò)電話撥打記錄清單、被害人接到詐騙電話號碼的陳述以及被害人提供的通話記錄詳單等通訊類證據(jù)，認(rèn)定被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性。二是通過銀行卡建立被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)。通過審查被害人提供的銀行賬戶交易明細、銀行客戶通知書、詐騙犯罪集團指定銀行賬戶信息等書證以及詐騙犯罪組織使用的互聯(lián)網(wǎng)軟件聊天記錄，核實聊天記錄中是否出現(xiàn)被害人的轉(zhuǎn)賬賬戶，以確定被害人與詐騙犯罪組織間的關(guān)聯(lián)性。三是將電話卡和銀行卡結(jié)合起來認(rèn)定被害人及詐騙數(shù)額。審查被害人接到詐騙電話的時間、向詐騙犯罪組織指定賬戶轉(zhuǎn)款的時間，詐騙犯罪組織手機或電腦中儲存的聊天記錄中出現(xiàn)的被害人的賬戶信息和轉(zhuǎn)賬時間是否印證。相互關(guān)聯(lián)印證的，可以認(rèn)定為案件被害人，被害人實際轉(zhuǎn)賬的金額可以認(rèn)定為詐騙數(shù)額。

（四）有明顯首要分子，主要成員固定，其他人員有一定流動性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪組織，可以認(rèn)定為詐騙犯罪集團

實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，大都涉案人員眾多、組織嚴(yán)密、層級分明、各環(huán)節(jié)分工明確。對符合刑法關(guān)于犯罪集團規(guī)定，有明確首要分子，主要成員固定，其他人員雖有一定流動性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪組織，依法可以認(rèn)定為詐騙犯罪集團。對出資籌建詐騙窩點、掌控詐騙所得資金、制定犯罪計劃等起組織、指揮管理作用的，依法可以認(rèn)定為詐騙犯罪集團首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對負責(zé)協(xié)助首要分子組建窩點、招募培訓(xùn)人員等起積極作用的，或加入時間較長，通過接聽撥打電話對受害人進行誘騙，次數(shù)較多、詐騙金額較大的，依法可以認(rèn)定為主犯，按照其參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。對詐騙次數(shù)較少、詐騙金額較小，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，依法可以認(rèn)定為從犯，依法從輕、減輕或免除處罰。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第六條、第二十六條、第二百六十六條

《中華人民共和國刑事訴訟法》第十八條、第二十五條

《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》第九條、第十條、第二十五條、第二十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第六十八條

《、關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條

《、、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》

《、、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》

《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》

《關(guān)于適用的解釋》第四百零五條